DERECHO CONSUETUDINARIO Y LOS PRINCIPIOS GENERALES

Otro método de crear el derecho internacional es por medio de la costumbre no escrita.  La conducta consistente de los Estados a lo largo del tiempo crea evidencia de una práctica general aceptada como derecho.  Los autores hablan en general de dos componentes del derecho consuetudinario internacional.  Ellos definen la práctica general como el componente material de estas reglas.  El hecho que los estados las acepten como derecho demuestra su convicción de que cuando ellos actúan de conformidad con tales reglas ellos aplica el derecho existente.  Esta aceptación es llamada el “elemento psicológico”.

Esta distinción es importante.  Hablando de las reglas de derecho internacional consuetudinario en un campo tan nuevo como el derecho ambiental internacional puede parecer sorprendente cuando el desarrollo de este elemento frecuentemente requiere de décadas o aún siglos.  Sin embargo, la expresión de aceptación por parte de los estados puede sustituir la práctica general mostrada por constante conducta.  Se considera con frecuencia que la repetición de un determinado principio o regla en una serie de instrumentos internacionales puede reconocer el surgimiento de una regla de derecho internacional consuetudinario.  Tales repeticiones pueden llevarse a cabo en instrumentos vinculantes como no vinculantes.

Las decisiones judiciales pueden jugar un importante papel en el desarrollo o el reconocimiento de normas de derecho consuetudinario emergente.  Los principios fundamentales en las relaciones bilaterales ambientales encuentran sus orígenes en una sentencia arbitral dada en 1941 en el caso de la Fundidora Trail.  La sentencia declara que ningún estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio en forma tal que cause daño por medio de humos en o hacia el territorio de otro estado o a las propiedades o personas ahí situadas.  El principio fue introducido en la Declaración de Estocolmo que lo amplió, afirmando que los Estados tienen la responsabilidad de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción o control no causen daño al medio ambiente de otros estados o en áreas más allá de los límites de su jurisdicción nacional.

Una serie de instrumentos internacionales, tanto vinculantes como no vinculantes, incluyeron el mismo principio, el cual es repetido en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 y aprobado en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia del 8 de julio de 1996.  Se le pidió a la Corte por parte de la Asamblea General de la ONU sobre la compatibilidad de la amenaza de uso de armas nucleares con los principios y normas relevantes de derecho internacional.  Ella consideró que su tarea era identificar los principios y normas existentes y aplicarlas al caso.  Examinando las normas aplicables, la Corte expresó que este principio actualmente es parte del derecho internacional consuetudinario.

Sin embargo, el arreglo judicial de controversias internacionales, el cual no es obligatorio y depende de su aceptación por las partes involucradas, en general no se usa con frecuencia, y menos aún en asuntos ambientales, a pesar de las numerosas disposiciones incluidas en tratados que animan a las partes a someter sus conflictos a arbitraje o a la Corte Internacional de Justicia.  Aún si las decisiones de tribunales nacionales relacionadas con asuntos ambientales son tomadas en cuenta, la contribución de la jurisprudencia al desarrollo del derecho ambiental internacional está lejos de cubrir todo el campo del tema.

El ejemplo característico de la emergencia de un principio de derecho internacional consuetudinario por una vía diferente es la obligación del Estado de informar a otros países de las emergencias ambientales que los puedan amenazar.  Este principio fue formulado por primera vez en 1947 en un texto no vinculante adoptado por una organización regional de Estados industrializados, la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo.  Ella apareció en el nivel global en 1978 en los Principios relativos a los Recursos Compartidos preparados por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente.  Muchos textos obligatorios también lo incluyen, particularmente en las relaciones entre estados vecinos, con relación, entre otras cosas, a la contaminación de aguas continentales.